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IT-Projektverträge: Rechtliche Grundlagen by Christoph Zahrnt

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Anhang A
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Das Ermessen kann auch eingeschränkt sein. Eine Variante davon ist der »Beur-
teilungsspielraum«: Hier geht es ni cht um die Freiheit in der Festlegung der
Rechtsfolge, sondern um die Freiheit der Bewertung innerhalb eines Spielraums,
ob die Tatbestandsmerkmale erfüllt sind, z.B. bei Prüfungsentscheidungen.
A.7 Juristenrecht, Fortsetzung: Lückenergänzung und
Berichtigung fehlerhaften Rechts
Die Ergänzung von Lücken und die Berichtigung von als fehlerhaft angesehenem
Recht lässt sich nicht scharf trennen. Das Feststellen und das anschließende
Schließen einer Lücke kann bereits der Berichtigung dienen.
(1) Lückenergänzung
Es geht um die beiden Fragen, wann eine Lücke vorliegt und wie eine festgestellte
Lücke gefüllt wird.
Vorliegen einer Lücke: Der Richter hat auf jede Rechtsfrage eine Antwort zu
geben. Von daher ist die Rechtsordnung geschlossen, d.h. lückenlos. Dabei sind
die Grenzen der Rechtsordnung zu anderen Gebieten, etwa der Moral, unscharf.
Wenn das Recht einen bestimmten Tatbestand nicht regelt, kann das sowohl Aus-
druck dessen sein, dass aus diesem Tatbestand kein Anspruch abgeleitet werden
kann, als auch, dass das Recht hier gar keine rechtliche Frage sieht.
Eine Lücke im Recht wird dementsprechend enger definiert, nämlich wie
folgt: Lücken sind Mängel des positiven Rechts (des Gesetzes- oder des Gewohn-
heitsrechts), die als Fehlen rechtlicher Regelungsinhalte dort, wo sie für
bestimmte Sachverhalte erwartet sind, spürbar werden und die Behebung durch
eine rechtsergänzende richterliche Entscheidung fordern und zulassen. Lücken
sind also planwidrige Unvollständigkeiten. Die Nichtregelung eines bestimmten
Sachverhalts kann allerdings einen Plan beinhalten. Man kann also darüber strei-
ten, ob eine Lücke vorliegt.
Manchmal sieht der Gesetzgeber bewusst Lücken vor. In der Begr
ündung zum
Gesetzentwurf heißt es dann, dass diese oder jene Frage von der Rechtsprechung
geklärt werden solle.
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A.7 Juristenrecht, Fortsetzung
Es ist besonders problematisch, eine Lücke festzustellen, wenn sich ein Ver-
tragspartner gegen die Anwendung einer konkreten Vorschrift auf eine General-
klausel beruft. Generalklauseln dienen der (planmäßigen) Auflockerung der
gesetzlichen Bindung, damit die Entscheidung an die besonderen Umstände des
Einzelfalls angepasst werden kann. Fraglich ist, ob eine Auflockerung im konkre-
ten Fall vom Gesetzgeber gewollt ist.
Gesetzliche Vorschriften werden nicht selten dadurch nachträglich lücken-
haft, dass aufgrund ganz neuer wirtschaftlicher Phänomene (z.B. Inflation nach
dem Ersten Weltkrieg) oder technischer Fortschritte rechtliche Fragen auftau-
chen, für d
ie die bisherige Vorschrift nichts Befriedigendes hergibt.
Füllen einer Lücke: Es gibt mehrere Methoden, eine Lücke zu füllen. Die am
meisten verbreitete Methode ist die Analogie: Für den nicht geregelten Tatbe-
stand wird ein geregelter gesucht, der dem nicht geregelten ähnlich ist. Die Ähn-
lichkeit muss darin liegen, dass die rechtliche Begründung, auf der die Rechts-
folge des geregelten Tatbestandes beruht, inhaltlich auch für den nicht geregelten
Fall zutrifft.
Wo die Ähnli
chkeit fehlt, kommt u.U. der Umkehrschluss zum Zuge, nämlich
dass die Tatbestände unterschiedlich behandelt werden sollen. Die Entscheidung
für Analogie oder Umkehrschluss ist logisch nicht eindeutig.
Wenn sich der Auftragnehmer in einem Programmerstellungsvertrag verpflichtet,
nach Erstellung der Spezifikation einen Festpreis für die Realisierung anzubieten,
fragt sich, ob er dann auch einen festen Liefertermin anbieten muss (Analogie)
oder das nicht zu tun braucht (Umkehrschluss)?
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Es wird zwischen »Rechtsanalogien« und »Gesetzesanalogien« unterschieden.
Der Unterschied liegt darin, dass im ersten Fall die Analogie aufgrund einer ein-
zelnen gesetzlichen Regelung getroffen wird, während im zweiten Fall aus mehre-
ren gesetzlichen Regelungen ein allgemeiner Gedanke als Grundsatz abgeleitet
wird. Dieser hat eine breitere Basis für die Berechtigung einer Analogie.
Neben der Analogie dienen »Erst-Recht-Schlüsse« der Lückenfüllung. Sie
werden te
ilweise als Sonderfälle der Analogie eingestuft:
a) Wenn der geregelte Tatbestand schon zu einer bestimmten Rechtsfolge führt,
dann erst recht ein anderer, bei dem die Gründe für die Rechtsfolge noch stär-
ker als für den geregelten zutreffen.
b) Wenn schon ein geregelter Tatbestand eine Rechtsfolge nicht hergibt, dann tut
ein anderer, bei dem noch weniger Berechtigung für die Rechtsfolge vorliegt,
das erst recht nicht.
c) Wenn der geregelte Tatbestand nur eine beschränkte Rechtsfolge hergibt, gibt
er keine weiter gehende her.
Schließlich werden Lücken durch allgemeine Grundsätze des Rechts, insbeson-
dere durch die »Natur der Sache«, geschlossen.
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